HUKUKA GİRİŞ (Bölüm 7)

HUKUKUN KAYNAKLARI

  Hukukun maddi kaynakları dendiği zaman, hukuk kurallarının kaynağı anlaşılır. Hukukun maddi kaynakları, hukuk kurallarının özünü veya varlık nedenini oluşturan, bu kuralları yaratan temel öğelerdir.

  Hukukun şekli kaynakları teriminden, hukuk kurallarının ortaya çıkış şekli anlaşılmaktadır.Hukuk kurallarının ortaya çıkarken büründükleri şekillerin tamamı da pozitif hukuku meydana getirir. Şekli kaynaklar kendi arasında Asli ve Yardımcı Kaynak olarak ikiye ayrılır. Bu ayrım, medeni hukuk kökenlidir ve TMK'nın 1. maddesinde yer alır.

1.HUKUKUN ASIL KAYNAKLARI

A.YAZILI KAYNAKLAR:

  Devletin yetkili organları tarafından konulmuş bütün hukuk kurallarından oluşur. Bu hukuk kurallarının tümüne "pozitif hukuk" ya da "mevzuat" denmektedir.

☢ Normlar Hiyerarşisi; hukuk kurallarının arasında hiyerarşik bir sıralama vardır.

# KHK'lar ve temel hak ve hürriyetlere ilişkin antlaşmalar haricindeki uluslararası antlaşmalar, normlar hiyerarşisinde kanunlarla aynı seviyede yer alır.

# Bu hiyerarşinin alt basamağında yer alan bir norm, üst basamaktaki norma aykırı olamaz.

a.Anayasa: Devletin temel organlarının kuruluş ve işleyişini, devlet karşısında vatandaşların hak ve hürriyetlerini belirler, düzenler. Şu anki anayasamız 7 Kasım 1982 tarihlidir.

 ☢Yapılışları; anayasalar, "asli kurucu iktidar" denen, devrim, hükümet darbesi, savaş gibi olağanüstü durumlarda ortaya çıkan ve sınırsız olan bir iktidar tarafından yapılır.

☢Değiştirilişleri; anayasalar, kendi belirledikleri usüllere göre değiştirilirler. Anayasayı değiştiren organa "tali kurucu iktidar" denmektedir.

b.Kanunlar: Yasama organı tarafından (TBMM) yapılan, genel, soyut kurallar içeren yazılı hukuki metinlerdir.

Kanunların Özellikleri:

1.Yazılılık; kanunlar, yazılı hukuki metinlerdir. Türk hukukunda kanunlar, Resmi Gazete'de Cumhurbaşkanı tarafından yayınlanır.

2.Genellik; kanunların çoğu, genel mahiyettedir. Yani kanun sadece belli kişiyi değil, aynı durumda olan tüm kişileri ilgilendirecek niteliktedir. Ancak genellik, kanunların mutlak surette ayırıcı unsuru değildir.

3.Süreklilik; kanunlar, her zaman uygulanabilmesi amacıyla çıkarılır. Yani, belirsiz bir süre için yürürlüğe konurlar. Ancak süreklilik de kanunların ayırıcı unsuru değildir. (KHK çıkarma yetkişi, bütçe kanunları, evlilik dışı doğan çocukların nesebinin düzenlenmesi, af kanunları... gibi)

-Kanunların Yapılışı;

#Anayasanın 88 ve 89. maddelerinde düzenlenmiştir. Madde 87'ye göre kanun yapma yetkisi(yasama) TBMM'ye aittir.

-Öneri,

-Görüşme,

-Kabul,

-Yayım,

-Yürürlüğe giriş,

-Denetim  sıralaması izlenir. 

c.Kanun Hükmünde Kararnameler: Normlar hiyerarşisinde kanunlarla aynı bölümde yer alır. KHK'lar, mevcut kanunları yürürlükten kaldırabilir, onları değiştirebilir yahut kanun konusu olmayan bir konuyu kanun gibi düzenleyebilir. Olağan dönem KHK'ları(m.91) ve Olağanüstü hal ve sıkıyönetim KHK'ları(m.121/3, 122/2-3) olarak 2'ye ayrılır.

1.Olağan dönem KHK'ları: Bu dönem KHK'ları çıkarma yetkisi Bakanlar Kurulu'na aittir. Öncelikle yetki kanunuyla TBMM'den yetli alınması gerekir. Vatandaşların temel hak ve ödevleri ile siyasi haklar ve ödevleri bununla düzenlenemez. Başbakan ve tüm bakanlar tarafından imzalanıp Cumhurbaşkanı tarafından RG'de yayımlanır. Yayımlandığı gün yürürlüğe girerler ve aynı gün onay için TBMM'ye sunulurlar. Meclis reddedene kadar yürürlükte kalır. Şekil ve esas bakımından denetimini Any. Mahkemesi yapar.   

2.Olağanüstü hal ve sıkıyönetim KHK'ları: Yetki, normal Bakanlar Kurulu'na değil, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu'na aittir. Yetki kanunu çıkarılmasına ihtiyaç yoktur. Olağan KHK'lar gibi konu sınırlaması yoktur. Yargısal denetim yolu kapalıdır. Anayasa Mahkemesine iptal istemiyle dava açılamaz.

d.Uluslararası Antlaşmalar: Kanun değerindedir, bağlayıcıdır. Uluslararası antlaşma akdetme, imzalama yetkisi Cumhurbaşkanı, başbakan ve dışişleri bakanına aittir. Bakanlar Kurulu'nca yetkilendirilen kişiler de antlaşma imzalama yetkisine sahiptir. Antlaşmaları onaylama ve yayımlama yetkisi CB'na aittir(m.104). CB'nın bunları onaylaması için TBMM'nin mevcut antlaşmayı görüşüp kanunla uygun bulması gerekir(m.90/1). Uluslararası antlaşmalar hakkında Any. Mahkemesine herhangi nedenden ötürü başvurulamaz. 

# Madde 90'a 7 Mayıs 2004'te eklenen son cümleye göre temel hak ve hürriyetler alanındaki antlaşmalar, Türk normlar hiyerarşisinde kanunların üstünde, anayasanın altında yer alır.

e.Tüzükler: Bir kanunun uygulanmasını göstermek ve emrettiği fiilleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak ve Danıştay'ın incelemesinden geçmek şartıyla Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan yazılı hukuk kurallarıdır(m.115). Danıştay'ın incelemesinden geçmek, tüzüğün asli şekil şartıdır. Danıştay'ın vereceği inceleme kararları bağlayıcı değil, istişari niteliklidir. Bakanlar kurulu tarafından kabul edilen tüzükler, Cumhurbaşkanınca imzalanır ve RG'de yayımlanır(m.115/2).

f.Yönetmelikler: Başbakanlık, baanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulamasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmama koşuluyola çıkardıkları yazılı kurallardır. Türk hukukunda, idarenin, asli bir şekilde bir alanı sadece yönetmelikle düzenlemesi mümkün değildir. Cumhurbaşkanı tarafından imzalanmaları gerekmez, RG'de yayınlanmaları şart değildir. Yargısal denetimi ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da yapılır(ülke çapındakiler). Yöresel çaplı olan yönetmeliklerin denetimi o bölgedeki genel görevli idari yargı yeri olan mahkemelerde yapılır.

g.Adsız Düzenleyici İşlemler: Bunlar genellikle yönetmelik statüsüne tabi tutulurlar ve yönetmeliklerin hukuki rejimleri uygulanır.

B.YAZISIZ KAYNAK: ÖRF-ADET HUKUKU

#Bunların maddi varlığı, belirli bir topluluğun üyelerinin belli bir zaman süreci içinde aynı şekilde tekrarlanan davranışlarıdır. Bazen bunlar yazılı hale getirilip derlenmiş olabilir. Teamüli niteliktedir. 

Aleladelik-Hukukilik; alelade örf-adet kuralları, hukuk düzeni tarafından tanınırlarsa hukuk kaynağı olarak geçerlilik kazanırlar.

#Alelade örf-adet kurallarında üç unsur bulunmaktadır; Maddi-manevi unsur ve hukukilik.

a.Maddi Unsur: Gelip geçici davranışlar, örf-adet kuralı haline gelemezler. Kökeni çok eskilere giden uygulama kesintisiz olmalı, istikrarlı bir şekilde tekrarlanmalıdır.

b.Manevi Unsur: O kurala uyulmasının zorunlu olduğu yolunda toplumda genel bir kanı doğmuş olması gerekir. 

c.Hukukilik(Devlet Desteği): Örf-adet'in hukuk kaynağı olabilmesi için hukuk düzeni tarafından müeyyidelendirilmiş olması gerekmektedir. Bu genelde kanunların, örf-adete yaptıkları atıflarla olur(MK. m.1). TCK alanında örf-adet hukukun kaynağı değildir. Hukuki nitelikteki örf-adet kuralları da hukuk düzeni piramidinde yer alırlar. Geçerliliğini anayasadan alıyorlarsa kanun seviyesinde, kanundan alıyorlarsa kanundan alt bir seviyede yer bulurlar.

2.YARDIMCI KAYNAKLAR

#Hakimin önündeki meseleyi çözümlerken başvurduğu, bilimsel ve yargısal içtihatlar gibi başka kaynaklar da vardır. Hakim, bu kaynakları uygulamakla yükümlü değildir, bunlardan sadece "yararlanır".  

A.BİLİMSEL GÖRÜŞLER(DOKTRİN)

#Tartışmalı olan hukuki konularda hukuk adamlarının ileri sürmüş oldukları düşünce ve kanaatlerdir. Hakimi bağlayıcı değildir. Tarihte doktrin, bazen bağlayıcı niteliğe dönüşmüştür. İslam hukukunun kaynaklarından olan icma ve içtihad da aslında doktrinden pek farklı değildir. Doktrin; hakime, çözümün uzun ve uğraş gerektirdiği durumlarda yardımcı olur. Bazen tartışmalı olan bir konuda, bilim adamlarının kanaatleri hep aynı noktada birleşiyor, doktrinin çoğunluğu belli bir görüşü ileri sürüyorsa genelde hakimler bu görüşe uyarlar. Buna "baskın doktrin" denir. Hakimler genelde buna ters karar vermekten çekinirler. Birçok önemi yasa bizzat doktrin tarafından hazırlanır.  

Bilimsel Eserlerin Türleri;

a.Şerhler: ele alınan konuyu, kanundaki madde sırasına göre teker teker ele alıp inceleyen, her maddeyi cümle cümşe açıklamaya çalışan eserlerdir.

b.Sistematik Eserler: ele alınan konuyu madde sırasına göre değil de yazarın kendi kafasında oluşturduğu bir mantıki düzen içerisinde, bir bütün olarak inceleyen eserlerdir.

c.Monografiler: sistematik eserlerin aksine, hukuk dalındaki sadece tek bir konuyu derinlemesine inceler. Ayrıntılara çok önem verir. İnceledikleri kurumun başka hukuklardaki benzer kurumlarla karşılaştırmasını yapar.

d.Makaleler: konu olarak monografi gibi, ancak çok daha kısa ve net eserlerdir.

e.Diğer Eserler: sempozyum, kongre metinleri, bibliyografi, kanun derlemeleri, içtihat derlemeleri gibi...

B.YARGISAL KARARLAR(İÇTİHAT)

#İçtihat; mahkemeler tarafından verilen kararlardan çıkarılan hukuk kurallarıdır. Anglo-sakson sistemde bağlayıcı olmakla birlikte Türk hukukunun da içinde bulunduğu Kara Avrupası hukuk sisteminde "içtihadı birleştirme kararları" istisna olarak hakimleri bağlayıcı nitelikte değillerdir. Ancak Türkiye'de mahkemeler, gerek kendi kararlarını tekrarlama, gerekse üst mahkeme kararlarını örnek alma eğilimindedirler. Türkiye'de idare hukukunun önemli bir kısmı içtihadi niteliktedir. İçtihat, Türkiye'de idare hukukunun yardımcı değil, asli kaynağıdır.